Cláusulas essenciais do NDA

Um Acordo de Confidencialidade (NDA) é um documento importante em uma transação de M&A (Fusões e Aquisições) que visa proteger informações confidenciais e sensíveis das partes envolvidas na negociação.

Tenha em mente, sempre, que o compartilhamento de informações significa a entrega de números, estudos, resultados, estratégias e muitas vezes, anos e anos de muito trabalho. Dessa forma, estabelecer regras claras é essencial para segurança das partes. Algumas estratégias para negociação de um NDA no contexto de um M&A incluem:

1. Termos claros e precisos

O NDA deve incluir termos claros e precisos sobre quais informações são consideradas confidenciais, como essas informações serão protegidas e quais são as consequências em caso de violação do acordo. Note que, se não houver definição clara do que é informação confidencial, teremos um cenário em que tudo será considerado informação confidencial, o que na prática dificulta muito a acusação de um possível descumprimento do NDA. “Se tudo é confidencial, nada é confidencial”.

2. Não aliciamento

A cláusula de não aliciamento é uma forma de proteger os interesses das partes envolvidas na negociação. Isso ocorre porque, em uma transação de M&A, informações sensíveis e confidenciais são compartilhadas entre as partes. Se uma das partes tentar contratar um funcionário ou cliente da outra parte durante ou após a transação, isso pode ser prejudicial para a empresa que perdeu o funcionário ou cliente, além de criar um conflito potencial de interesse. Além disso, a cláusula de não aliciamento pode ajudar a evitar que informações confidenciais sejam compartilhadas com outras empresas concorrentes. Se uma empresa tentar recrutar um funcionário da outra empresa, esse funcionário pode compartilhar informações confidenciais durante o processo de recrutamento.

3. Não concorrência

Essa cláusula estabelece que a parte que recebe informações confidenciais durante a negociação não irá competir com a outra parte por um determinado período de tempo após a conclusão da transação. Pode ser estabelecido uma limitação de espaço (por exemplo, não concorrência apenas no Estado de São Paulo) ou área (por exemplo, não concorrência apenas dentro do setor de venda de determinado produto). Em uma transação de M&A, informações sensíveis e confidenciais são compartilhadas entre as partes, incluindo informações sobre produtos, processos, estratégias de negócios e outros aspectos críticos da empresa. Eventualmente, a empresa que colheu as informações pode utilizar informações da target para se sobressair, causando claro prejuízo para a empresa que compartilhou as informações confidenciais, além de criar um conflito potencial de interesse.

4. Exclusividade e preferência

Essa cláusula estabelece que a parte que está compartilhando informações confidenciais com a outra parte concederá exclusividade na negociação e preferência de compra para a outra parte. Em outras palavras, a cláusula de exclusividade e preferência significa que a parte que recebe informações confidenciais terá prioridade na negociação em relação a outras partes interessadas na aquisição da empresa. Isso é importante porque, em uma negociação de M&A, a competição pode ser intensa, e várias partes podem estar interessadas na aquisição da empresa. No entanto, é importante ressaltar que a cláusula de exclusividade e preferência não deve ser utilizada como uma forma de restringir indevidamente a competição no mercado. A cláusula deve ser redigida de forma a equilibrar a proteção dos interesses das partes envolvidas com a liberdade de competição no mercado.

5. Clean team

Essa cláusula estabelece a criação de uma equipe "limpa" ou "neutra" (clean team) composta por representantes de ambas as partes, que terão acesso a informações confidenciais e sensíveis da empresa que está sendo adquirida e que deverão, além de manter a confidencialidade, interpretar as informações recebidas sem divulgação dos dados. As informações confidenciais não poderão extrapolar o clean team, ou seja, nenhuma das partes poderá compartilhar informações com outras pessoas que não tenham sido selecionadas para o clean team, mesmo que sejam outras pessoas de “sua” empresa ou equipe. A equipe "limpa" é responsável por revisar e analisar as informações financeiras, comerciais, legais e outras informações relevantes da empresa que está sendo adquirida e deverão elaborar o relatório de forma que sirva para avaliação da empresa, sem, no entanto, divulgar números e dados exatos. No contexto dessa cláusula, a responsabilidade pelo compartilhamento de informações confidenciais é pessoal.

O clean team é reconhecido pelo CADE como uma orientação válida e eficaz para compartilhamento de informações confidenciais. Mais informações podem ser observadas no próprio site do CADE: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/gun-jumping-versao-final.pdf